Historia del Arbitraje


Arbitraje, justicia y propiedad horizontal - - - - -

La economía actual, la globalización mundial, los procesos de integración regional, el libre comercio internacional , Internet, el uso de software avanzado, la tecnología de redes, las telecomunicaciones y el comercio electrónico, generan una gran cantidad de negocios que requieren, en caso de conflicto, de soluciones rápidas, especializadas y que den seguridad jurídica a las inversiones, descomprimiendo de este modo la actividad jurisdiccional del Poder Judicial mediante otras vías alternativas de resolución de conflictos. 
Con motivo de esta nueva era digital deviene indispensable el rediseño de un marco legal que sea adecuado a la misma.
El presente trabajo tiene como objetivo principal demostrar la importancia que cobra en la actualidad la introducción de los métodos de conciliación y arbitraje para la solución de controversias en el amplio y específico campo de la propiedad horizontal.

Breve reseña histórica - - - - -

Los orígenes de la mediación se remontan a principios de la civilización y son anteriores a la justicia pública y a la aparición de los jueces. 
La mediación aparece como un producto de la evolución de la justicia por mano propia (ejemplos de ello son la ley del más fuerte, la venganza privada y la ley del talión).
Con la aparición de la monarquía primitiva, los reyes empiezan a oficiar como jueces y ya no es un tercero el que interviene (cabe citar como ejemplo al rey Salomón y su fallo salomónico).
Al comenzar la Edad Media -con la caída del imperio romano- el rey es reemplazado por el señor feudal quien da protección a sus siervos a cambio del tributo.
Años más tarde, en la Francia medieval, el arbitraje doméstico fue reemplazado por los jueces señoriales que son nombrados por los señores feudales.
Durante el S XVI aparecen las asociaciones comerciales creando para sus socios el arbitraje hasta que unos años más tarde una ley establece la prohibición del arbitraje y la creación de “tribunales de comercio”, esto representa un retroceso en este ámbito.
Con la Revolución Francesa de 1789 aparece nuevamente el arbitraje y esto es plasmado en la constitución en la cual se establece el derecho que tienen los ciudadanos de someterse al arbitraje siempre que las partes lo resuelvan así y de manera voluntaria.

El arbitraje: definición, características, clasificación y terminología relacionada con el mismo - - - - -

Es un método de resolución de conflictos alternativo del judicial, en el cual interviene un tercero -“árbitro”- que provee una solución que es obligatoria para las partes y ejecutable judicialmente; y a la vez, es susceptible de impugnación y nulidad. 
Se trata de una jurisdicción privada (individual o colegiada), instituida por voluntad o por decisión legal, por la que se desplaza la potestad de juzgar hacia órganos diferentes de los tribunales.
Este método tiene carácter adversarial, pues es un tercero neutral quien decide la cuestión, siendo su decisión, en principio, obligatoria. 
Difiere de la mediación que pone el énfasis en la participación voluntaria en el proceso y en el eventual diseño de un acuerdo mientras que en el arbitraje es el árbitro quien da la resolución final. 
El arbitraje ofrece notorias ventajas en comparación con el proceso jurisdiccional, por su mayor flexibilidad e informalidad en los procedimientos, que a su vez son más rápidos. 
Como procedimiento es similar a un juicio, en el sentido de que es un tercero quien decide en base a las constancias que se le presentan y las partes aceptan esa decisión, que es lo que se llama laudo. 
Este método no es aplicable en: materia penal; en derecho de familia; en quiebras y concursos; en cuestiones laborales; en los casos en los cuales haya recaído sentencia judicial firme; en los asuntos en los cuales las partes no tengan poder de disposición; asuntos en los cuales, con arreglo a las leyes de cada país, deba intervenir el Ministerio Fiscal; y en situaciones en las cuales pueda verse afectado el interés público. 
Por lo tanto, se puede arbitrar en cuestiones civiles y comerciales como ser arrendamiento, propiedad horizontal, contratos de obra, contratos con clientes o proveedores.
El arbitraje tiene características jurídicas específicas, es típico, puro, consensual, bilateral, de ejecución diferida, individual, negociado y accesorio o autónomo.
El arbitraje puede ser clasificado como:
Privado: es el que se aplica cuando dos personas que tienen un conflicto se ponen de acuerdo en someterse al arbitraje de una persona de reconocida solvencia y capacidad, esta instancia puede o no estar especificada en el contrato. 
Institucional de derecho: es aquél en el cual al intervenir en un conflicto se utilizan normas escritas de derecho, requiere que sea desempeñado por un abogado en ejercicio.
Institucional de equidad: (utilizado en el sistema anglosajón) se resuelve por equidad, por jurisprudencia, es la decisión que el árbitro considera más justa según su leal saber y entender, escucha a las partes y aplica la práctica generalizada y universal del sector en el que se encuadre la disputa, se basa en la experiencia, esto significa que se puede apartar de la ley, lo cual implica un gran riesgo porque no brinda seguridad jurídica, puede desempeñar el cargo cualquier persona que, al momento de aceptar la designación, se encuentre habilitada para ejercer sus derechos.
Público: es obligatorio, se usa en materia de derecho internacional tanto para los particulares como para los países, está muy vinculado a los conflictos limítrofes. 
Interno: es el sistema de arbitraje que se resuelve dentro del ámbito de una institución o un país, se vincula con la competencia territorial o espacial y con la utilización de normas jurídicas nacionales, provinciales o privadas.
Internacional: cuando las partes que intervienen en los conflictos tienen sus establecimientos en estados diferentes, o con el del lugar en el que se desarrollan sus negocios, o el lugar del arbitraje o del tribunal en relación.
El árbitro es un profesional independiente, experto e imparcial, que las partes eligen libremente para que los escuche y tome una decisión sobre el asunto que se le presente.
El árbitro no es un profesional del arbitraje. 
En otros términos, el árbitro ejerce su profesión cotidianamente como cualquier persona y sólo se desempeña como tal cuando las partes lo eligen entre un panel que se les ofrece y cuando acepta oficialmente el cargo de árbitro manifestando documentadamente su imparcialidad . 
Cabe mencionar que, si bien carece de imperium para la ejecución de sus pronunciamientos, estos son equivalentes a las sentencias judiciales.
Puede ser una persona física, una institución o un tribunal al cual las partes concurren directamente a fin de que se expida con relación al conflicto que someten a su consideración. 
El juzgamiento puede confiarse a un árbitro único, a un colegio de árbitros o a un tribunal arbitral. 
El arbitraje institucional es aquel cuya organización encargan las partes que enfrentan el conflicto a una institución denominada generalmente centro de arbitraje, que organiza el procedimiento arbitral y propone a los interesados una lista de árbitros preseleccionados.
La denominación “centro de arbitraje” es la más frecuentemente utilizada para designar al organismo encargado de la constitución de un tribunal arbitral y de proponer a las partes un reglamento de arbitraje; facilita la secretaría y las salas donde se desarrollan las distintas etapas para el desenvolvimiento del proceso arbitral y para la realización de las audiencias del tribunal arbitral. 
La noción de arbitraje institucional se opone a la de arbitraje ad hoc. 
En general, la doctrina considera al centro de arbitraje ligado a las partes por un contrato de organización del arbitraje, que es un mandato absolutamente distinto de la convención denominada contrato de arbitraje, por cuyo interés las partes deciden recurrir a un arbitraje; también se distingue este contrato del de colaboración de las relaciones entre el centro y el o los árbitros. 
Estas convenciones también deben contener el contrato que liga a las partes y al o a los árbitros que cada una de ellas designa. 
El centro o institución que lo administra puede eventualmente incurrir en responsabilidad civil en caso de ser negligente y perjudicial para cualquiera de las partes.
La cláusula compromisoria es la estipulación en virtud de la cual las partes deciden, antes del nacimiento del conflicto, que en caso de existir cualquier litigio, se comprometen a someterlo al arbitraje.
El compromiso arbitral es la expresión con la cual se designa a la convención de arbitraje que se pacta luego del nacimiento del conflicto. 
El contrato de arbitraje es el documento que se materializa, según el caso, por una cláusula compromisoria o por la convención en cuya virtud las partes deciden voluntariamente someter sus diferencias a la decisión de árbitros. 
El contrato de árbitro es el instrumento que rige las relaciones entre el o los árbitros y las partes, incluso cuando son designados por un centro de arbitraje. 
En este sentido, las partes pueden designar el árbitro o los árbitros que se encargarán de resolver el conflicto que enfrentan, o recurrir a un tercero en lo que se denomina arbitraje ad hoc. 
También pueden encargar la organización del proceso arbitral a un centro de arbitraje. 
El laudo es el pronunciamiento dictado por un árbitro -individual o colegiado- que pone fin a la contienda traída por las partes a su consideración. 
Es el equivalente de la sentencia judicial dictada en el proceso jurisdiccional. 
Sin embargo, los árbitros no pueden imponer su cumplimiento puesto que carecen de poder de policía para hacerlo. 
En general, se trata de pronunciamientos válidos sin necesidad de integración judicial; el auxilio jurisdiccional resulta necesario en estos casos para la ejecución del laudo ante el incumplimiento del mismo. 
El Reglamento de arbitraje es el conjunto de normas conforme a las cuales se tramita el proceso de arbitraje. 
Son disposiciones supletorias respecto de la voluntad de las partes, pudiendo éstas, al momento de pactar el arbitraje o bien durante el desarrollo del proceso, introducir las modificaciones que estimen, siempre que sean de común acuerdo de todas ellas. 
La sede del arbitraje es el lugar geográfico elegido por las partes que determina cuál es la ley aplicable a la solución, a propósito de la cual el árbitro o los árbitros han recibido la misión de expedirse. 
De su ubicación dependerá la jurisdicción del estado que deberá intervenir en el caso de dificultades en la designación de árbitros, y también la que deberá conocer los posibles recursos contra la sentencia. 
Aún cuando el proceso se desarrolle o la sentencia se dicte fuera de la sede establecida por las partes.
Cabe agregar que, para que el acuerdo sea válido, es necesario que medie el consentimiento de ambas. 
Este se compone de tres elementos: discernimiento, como posibilidad de elegir; intención, en el sentido de que la elección sea lo que realmente se quiere hacer; y libertad, que la voluntad no esté viciada, no haber sido engañado u obligado a hacer tal cosa. 
El consentimiento, en principio, tiene que ser expreso por ser una jurisdicción de excepción y por significar renunciar a la jurisdicción ordinaria. 
La excepción a este principio general del consentimiento expreso sería el caso del demandado que al contestar la demanda automáticamente consiente la jurisdicción arbitral, aunque no haya sido pactada.

Normativa del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación - - - - -

El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en sus artículos 736 al 773 establece el juicio arbitral.
Dispone que toda cuestión entre partes -excepto aquellas materias que no pueden ser objeto de transacción y aquellas personas que no tengan capacidad para transigir - podrá ser sometida a la decisión de jueces árbitros, antes o después de deducida en juicio y cualquiera fuere el estado de éste. 
La sujeción a juicio arbitral puede ser convenida en el contrato o en un acto posterior. 
El compromiso se formalizará por escritura pública, por instrumento privado, o por acta extendida ante el juez de la causa. 
Deberá contener bajo pena de nulidad: fecha, nombre y domicilio de los otorgantes; nombre y domicilio de los árbitros; cuestiones que se sometan al juicio arbitral; la estipulación de una multa que deberá pagar, a la otra parte (la que dejare de cumplir los actos indispensables para la realización del compromiso).

El arbitraje y la justicia oficial - - - - -

Las diferencias sustanciales residen en que el árbitro es elegido por las partes, que el procedimiento es más flexible y que las partes se aseguran la confidencialidad. 
Una alternativa válida es que la decisión sea vinculante, de lo contrario, si se pudiera apelar indefinidamente, el proceso perdería sus ventajas fundamentales, bajos costos y corto tiempo, que son las características que lo diferencian del juicio común.
Se pueden señalar entre sus ventajas: la posibilidad que tienen las partes de elegir los árbitros, la apelación limitada, la informalidad procesal, la posibilidad de ejecutar el laudo asimilado a una sentencia, la simplicidad, la celeridad, la certeza, la ausencia de publicidad y la especialidad en la materia. 
La justicia oficial es imperativa (el accionado no tiene la opción de elegir ser demandado o no ser demandado) y el juez es un funcionario público puesto por el Estado que se maneja en el ámbito del derecho público.
En cambio, la designación de los árbitros depende de la elección que hagan las partes en función del respeto y de la confianza que tengan en una persona o institución.
Mientras que en el arbitraje las partes pactan los honorarios del árbitro antes de comenzar el procedimiento, pudiendo inclusive disponer que cada parte se haga cargo de los honorarios de sus abogados, esto no resulta factible en el ámbito judicial. 
De modo tal que, si se comparan los costos de cualquier tipo de proceso judicial con los costos de un arbitraje, resultará que este último es menos oneroso. 
Por el contrario, en el ámbito judicial existe la posibilidad de plantear distintos tipos de recursos que abran la vía para llegar a instancias superiores (y cuantos más recursos e incidencias se plantean se genera mayor cantidad de honorarios). 
Cabe agregar que, como ninguna de las partes conoce de antemano cuál será el resultado del pleito, no es posible saber cuánto será el monto total de las costas del juicio, sino sólo hasta el momento en que la sentencia adquiera la calidad de “definitiva” (es decir, cuando ya no admite el planteo de ningún otro tipo de recurso y se ha expedido el tribunal superior de la causa) y por lo tanto, pase en autoridad de cosa juzgada. 
Se debe incluir dentro de los gastos del juicio la tasa de justicia.
La circunstancia de pactar un arbitraje excluye toda forma de jurisdicción oficial, no hay forma de ir a la justicia, las partes se deben someter al laudo que establezca el tribunal arbitral. 
Sólo en caso de incumplimiento del laudo -que es la instancia final del arbitraje- se recurre a la justicia a los fines de la ejecución del mismo. 
En esta etapa ya no se puede prescindir de la justicia ya que es ésta la que tiene el poder de policía que se ejerce a través del uso de la fuerza pública, del oficial de justicia, del allanamiento, de la traba de medidas cautelares como son: el embargo, el secuestro de bienes muebles, la intervención, la inhibición general de bienes, la anotación de litis, la prohibición de innovar y la prohibición de contratar. 
Por lo tanto, en este punto arbitraje y justicia deben complementarse, ya que el laudo para poder ser ejecutado depende del uso del servicio de justicia.

El arbitraje y la propiedad horizontal - - - - -

La Jurisdicción constituye una de las funciones de la soberanía del Estado y, por consiguiente de su exclusividad. 
Cuando los conflictos de derechos e intereses versan sobre cuestiones de Derecho Privado, sus titulares tienen un poder dispositivo sobre los mismos, pudiendo por ello optar legítimamente entre una solución concertada -el arbitraje- o acudir a la vía jurisdiccional. 
La justicia con los problemas estructurales que tiene no sirve para solucionar temas de propiedad horizontal ya que estos en un 90% son problemas de convivencia. 
El juez está obligado a ceñirse al derecho y en muchos casos, al aplicar las normas jurídicas no necesariamente son suficientes como para solucionar un tema concreto de propiedad horizontal.
Una vez que se toma la decisión de someterse al arbitraje se debe firmar el convenio arbitral que acredite la voluntad inequívoca de las partes de someterse a dicho arbitraje. 
Las cuestiones que derivan de la aplicación de la Ley de Propiedad Horizontal son diversas, flexibles y muy dinámicas. 
Por lo tanto, si alguna institución jurídica es apropiada para intervenir en esta materia, ésta es sin duda el arbitraje como método alternativo de resolución de conflictos. 
Cabe citar como algunos ejemplos de la problemática que plantea en cuanto a la aplicación e interpretación de la Ley de Propiedad Horizontal, las cuestiones que se suscitan en cuanto a saber exactamente qué son y qué significan los elementos comunes; qué se entiende por las mejoras suntuarias, no acordes con la naturaleza y características de la finca; la instalación de servicios como el ascensor, la vigilancia y la seguridad en los edificios o las simples cuestiones de convivencia (permitir o no el ingreso de mascotas, ruidos, olores, uso de espacios comunes, etc.) y/o el uso adecuado de servicios e instalaciones. 
En relación a los temas en los que puede proceder el arbitraje, siempre y cuando esté pactada la jurisdicción en el reglamento de copropiedad, (sino hay que recurrir a la justicia ordinaria), son los relativos a la validez, interpretación, ejecución, aplicación, cumplimiento o resolución de la Ley 13.512 y sus decreto reglamentario, los reglamentos de provincia, municipalidad, de copropiedad, de administración, internos, asamblea de copropietarios, funcionamiento de los consejos; todo tipo de emprendimientos inmobiliarios sometidos a la Ley de Propiedad Horizontal, incluyendo preconsorcios, consorcio de hecho antes de la sanción del reglamento de copropiedad; todo el lapso comprendido entre que se decide edificar hasta que se termina. 
También sobre las divergencias ocurridas entre los ocupantes (propietarios, inquilinos, usurpadores, personal de servicio), relacionados con el comodato, usufructo, locación, usurpación.

Conclusión - - - - -

La tendencia internacional actual, demuestra que el arbitraje es más importante que la justicia oficial por su capacidad, especificidad y celeridad. 
Por ello, sus mayores avances se dan en materia de comercio internacional y de propiedad horizontal. 
El objetivo de la aplicación de esta instancia alternativa no es reemplazar a la justicia oficial -que está totalmente colapsada por falta de estructuras y de medios- sino ser una solución alternativa, que colabore con el Poder Judicial brindando una solución rápida ante un caso concreto.
Sólo basta con comprender las singularidades de las cuestiones de la Propiedad Horizontal para darse idea de las amplias posibilidades del arbitraje en ese mundo donde es necesario contar con soluciones atinadas, realistas y efectivas.
“Si al laudar se logra una solución con la mayor equidad posible, esto será sinónimo de un muy buen árbitro”.

Árbitro-Administrador Mario J. Lupo

 

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